Oddělení společností je tedy vedené nikoliv soudem jako v České republice, ale státním správním úřadem. To však není nic neobyklého, podobná úprava existuje např. ve Velké Británii, kde Registrar of Companies (rejstřík společností) vede Department of Trade (ministerstvo obchodu). V dalších zemích, např. Itálii a Nizozemí je obchodní rejstřík dokonce veden nestátními, veřejnoprávními subjekty, a to obchodními komorami (2). Naopak vedení obchodního rejstříku soudy, a to zpravidla soudy vykonávajícími pravomoc ve věcech obchodních existuje v Německu (Das Handelsregistr), Rakousku (Das Firmmenbuch), Franciii (Le Registre Du Commerce At Des Societes) a dalších.

Postavení společnosti s ručením omezeným v právu státu Delaware je však odlišné od postavení obchodní společnosti dle evropského či středoevropského pojetí, blíží se spíše pojetí tzv. offshore společností. Ustanovení Všeobecného zákona o společnostech státu Delaware sice obecně vyžaduje, aby seznam členů představenstva (tvz. Directors) a vedoucích pracovník společností (tzv. Officers) byl zveřejněn ve výroční zprávě, speciální Zákon o společnosti s ručením omezeným však nepředepisuje registraci nebo zveřejnění (např. ve zmiňované výroční zprávě) údajů umožňujících identifikaci členů představenstva nebo vedoucích pracovníků společnosti s ručením omezeným. V případě společnosti s ručením omezeným proto Oddělení společností výše zmiňovaného úřadu tj. Department of State Delaware, nevede rejstřík členů představenstva ani vedoucích pracovníků. Zákon o společnosti s ručením omezeným státu Delaware nicméně konkrétně stanoví, že označení společníků a vedoucích pracovníků společnosti s ručením omezeným se provede v rámci operační smlouvy (jde o ekvivalent společenské smlouvy či stanov). V operační smlouvě jsou uvedeni společníci a členové představenstva (u nás jednatelé společnosti s ručením omezeným) a záleží tedy pouze na společnících či osobách jednajících jménem společnosti, které třetí osobě jména společníků či jména osob jednajících za společnost "odtajní".

Z výše uvedeného důvodu nemohl český rejstříkový soud uspět se svým požadavkem na doložení superlegalizovaného výpisu z obchodního rejstříku, který by prokázal, kdo jedná jménem společnosti. Tím se, z hlediska českého práva dostal rejstříkový soud do prakticky neřešitelné situace, která ovšem samozřejmě není v evropském právu běžná. Ve většině evropských států se totiž osoby, které jednají za společnost do obchodního rejstříku zapisují. Tak například v Německu je požadován zápis prvních členů představenstva do obchodního rejstříku v § 33 odst. 2 a každá změna v osobě člena představenstva v § 34 odst. 1 německého obchodního zákoníku. Pro zapisování osob jednatelů platí pak úprava speciální provedená § 10 odst. 1 německého zákona o společnosti s ručením omezeným. Obdobná úprava platí i v Rakousku. Ve Velké Británii je při založení společnosti nutné uvést jména prvních jednatelů (Directors) a prvních tajemníků (Secretaries) společnosti. Jakákoliv změna v těchto osobách podléhá zápisu do rejstříků společností (§ 380 zákona o společnostech) (3) . Úprava ve většině západoevropských zemích je obdobná, protože tato otázka je jedním z předmětů sblížení právních úprav (právní integrace) Evropské unie. Z celkem 13 směrnic, které byly zatím Evropskou unií přijaty k harmonizaci práva obchodních společností, se otázkami obchodního rejstříků zabývá alespoň částečně naprostá většina z nich.

Povinnost uveřejňovat údaje o zastupování a jednání za kapitálové společnosti upravuje hned první směrnice Rady ES 68/151/EHS z 9. března 1968 o publicitě. Jedná se o tzv. formální publicitu, směrnice stanoví povinně zapisované údaje, které mají vztah ke stanovám (společenské smlouvě) včetně orgánů společností a jejich změn, přičemž především musí být zveřejněna osoba či orgán mající oprávnění jednat za společnost. Zmiňované údaje je třeba předložit registru (rejstříku), který je publikuje. Obdobná úprava platí i v Polsku a Maďarsku a nakonec i podle zmiňovaného Všeobecného zákona o společnostech státu Delaware, kterým se řídí společnosti podobné naší společnosti akciové, se seznam členů představenstva a vedoucích pracovníků zveřejňuje ve výroční zprávě, která se předkládá k úřednímu záznamu.

Jakým způsobem však prokázat českému rejstříku, že se jedná o osoby oprávněné za společnost jednat, pokud neexistuje povinnost zapsat statutární orgán do veřejného seznamu?

Podle našeho práva musí být návrh na zápis do obchodního rejstříků doložen listinami o skutečnostech, jež mají být do obchodního rejstříku zapsány (§ 31 odst. 2 Obchodního zákoníku) a soud o obsahu zápisu rozhoduje bez jednání usnesení (§ 200b o.s.ř.). Z toho důvodu byla ze strany výkonného tajemníka společnosti ABC, LLC předložena listina, ve které výkonný tajemník potvrdil, že určité osoby jsou členy představenstva společnosti ABC, LLC. Takového písemné přísežné prohlášení se v oblasti amerického práva nazývá Sworn statement či Affidavit a znamená písemné nebo tištěné prohlášení učiněné dobrovolně a stvrzené přísahou nebo osvědčení strany, která je činí, sepsané před osobu mající oprávnění vzít pod takovou přísahu nebo vzít takové osvědčení. Jinými slovy ho lze také charakterizovat jako potvrzení správnosti, pravdivosti nebo autenticity formou místopřísežného prohlášení, přísahou nebo přísežným svědectvím. Jde o místopřísežné prohlášení o pravdivosti tvrzení, přičemž cílem ověření je zajistit dobrou vůli (nezáludnost tvrzení či výpovědi strany) (4) . Toto prohlášení má co do činění s jedním z důležitých principů angloamerického práva, tedy s posvátností přísahy a činí toho, kdo by úmyslně uváděl nepravdivá tvrzení postižitelným pro křivopřísežnictví.

V okamžiku předložení uvedeného přísežného prohlášení se naplno projevil rozdíl mezi americkým a českým (či obecněji evropským) pojetím právního jednání za společnost, a to nejen vůči soudu a úřadu, ale obecně vůči třetím stranám. Pokud se totiž americká společnost tohoto typu chystá učinit právní jednání, typicky uzavřít smlouvu s druhou stranou, doporučuje R. C. Clark (5) v případě, že se jedná např. o kupní smlouvu na většinu aktiv podniku, aby prodávající společnost předložila alespoň tyto dokumenty:

1. kopii stanov společnosti, potvrzenou státním úředníkem a potvrzení o existenci a vypořádání daní, rovněž od státní orgánu,
2. aktualizovanou kopii vnitřních řádů, potvrzenou tajemníkem společnosti,
3. usnesení správní rady, kterým se schvaluje prodej a potvrzení tajemníka, že usnesení bylo přijato potřebnou většinou ředitelů na schůzi, která byla řádně svolána a na které se zúčastnilo quorum, že od té doby nebylo přijato jiné důležité rozhodnutí ovlivňující toto usnesení
4. různá potvrzení atestující platnost určitých podpisů, identitu konkrétních řídících pracovníků a aktuálnost dalších dokladů.

Mám neodbytný pocit, že jednání za společnost na základě předloženého výpisu z obchodního rejstříku je přeci jen efektivnější, než předkládání výše uvedeného výčtu potřebných dokumentů. Pokud se však zamyslíme nad tím, co vše doložil českému soudu ve zmíněném případě výměny členů představenstva ohledně mateřské společnosti tajemník společnosti, tj. ověřenou kopii operační smlouvy potvrzenou tajemníkem společnosti, kopii usnesení představenstva, potvrzení tajemníka, že usnesení bylo přijato potřebnou většinou, pak z uvedeného vyplývá, že z hlediska amerického práva by takové důkazy měly být zcela dostačující pro jakákoli jednání před soudními i správními orgány. Z hlediska rejstříkového soudu českého však postačovala až po odvolání, podpořeném stanoviskem Ústavu státu a práva Akademie věd České republiky.

Jak již bylo výše naznačeno, hlavním problémem našeho obchodního rejstříku je rychlost, a to zejména rychlost všech nezbytných procedur pro zápis skutečností, které oprávněné osoby předloží k zápisu. V případě, že srovnáme rychlost např. prvozápisu společnosti s ručením omezeným v České republice a ve státu Delaware, výsledek je pro Českou republiku značně tristní. Ve státu Delaware je běžná doba zápisu společnosti s ručením omezeným maximálně do 7 dnů, ale dle nabídky organizací, které se zabývají registrací a dalšími podobnými službami pro podnikatelské subjekty jsou tyto schopné za příplatek založit společnost do 24 nebo 12 hodin či dokonce do 2 hodin. Obdobná je situace i v jiných amerických státech, konkrétně např. ve státě Severní Dakota, ale i v Evropě, kde např. před francouzským rejstříkovým soudem probíhá řízení do 5 dnů.

Přitom je ve státu Delaware při založení společnosti s ručením omezeným potřeba pouze zaplatit registrační poplatek, předložit podepsanou společenskou smlouvu a vyplnit certifikát o založení, jenž obsahuje pouze čtyři body, přičemž prvním je jméno společnosti (s obligatorním dodatkem LLC), druhým je jméno a adresa registrovaného zástupce společnosti ve státě Delaware a dále adresa registrovaného sídla společnosti ve státě Delaware (jako registrované sídlo se většinou udává adresa zprostředkovatelské organizace zabývající se zakládáním a dalšími službami pro společnosti a registrovaný zástupce je většinou zaměstnancem zmíněné), třetím bodem je datum zrušení společnosti v případě, že společnost není založena na dobu neurčitou a čtvrtým ostatní náležitosti, které chce společnost zveřejnit, tzn. že tento bod může zůstat i nevyplněn. To vše je doplněno o podpis osoby, která je uvedena ve společenské smlouvě jako osoba jednající jménem společnosti. Uvedené dokumenty jsou jediné, co se předkládá registrujícímu orgánu.

Vzhledem k uvedeným skutečnostem vzniká otázka jak zajistit přiměřenou dobu na zápis u českého obchodního rejstříku? Zásadním se jeví zda a vůbec mají obchodní rejstřík vést soudy. Existuje několik možností kdo a jak by mohl vést obchodní rejstřík.

První možností je zachování stávající úpravy, přičemž vzhledem k připravované reorganizaci soudnictví a zrušení krajských obchodních soudů a vrchních soudů se uvažuje o přesunu vedení obchodního rejstříku zpět na vybrané obvodní či okresní soudy. Variantou je zavedení tzv. registrátorů, spjatých se soudem těsněji než je tomu v případě notářů a vykonávajících registraci v obchodním rejstříku (tak je to ve Španělsku nebo ve Francii) - k této možnosti se přiklání např. prof. Irena Pelikánová.

Druhou možností je vedení obchodního rejstříku správními úřady, tj. orgány podobnými živnostenským úřadům či katastrálním úřadům. V takovém případě však není, podle mého názoru možné, aby takové úřady přezkoumávaly listiny předkládané jim stranami z materiálního hlediska (z hlediska jejich obsahu), ale pouze z hlediska formálního. Teprve případná přezkoumání správních rozhodnutí by řešily soudy.

Další možností je, že obchodní rejstřík povede obchodní a průmyslová komora tak jak je to např. v Nizozemí. Tam je tímto způsobem obchodní rejstřík veden od roku 1921 a plní funkci klasicky právní a informativní. Díky každoročnímu poplatku od podnikatelů za vedení obchodního rejstříku zůstává komora nezávislá na centrální a místní státní správě. Za správnost a úplnost informací podaných k zápisu odpovídají registrující se subjekty, za což nesou odpovědnost. Na základě tohoto rámce komora hraje pasivní roli, protože nemá právo měnit informace v rejstříku bez podnětu registrovaného subjektu. Nicméně komora má určité pravomoci, jejichž rozsah je stanoven zákonem a jejichž cílem je zejména zabezpečit zákonem předepsanou kvalitu registrovaných skutečností, čili jde o kontrolu informací ve smyslu jejich souladu s právem, zákony a obecně závaznými právními předpisy.

Dále komora upozorní registrujícího na možné chyby v podání, pokud je registrující neodstraní na výzvu komory, komora je povinna i přesto subjekt zaregistrovat. Opravu chybně registrované skutečnosti je možné provést prostřednictvím soudu. Komora však má právo zrušit registraci právnické osoby v obchodním rejstříku v případě, že nelze zjistit sídlo právnické osoby nebo zrušit registraci právnické osoby v obchodním rejstříku v případě, že není zaplacen příspěvek do komory a v některých dalších případech, které stanoví zákon. Registraci do obchodního rejstříku podléhají všichni podnikatelé a právnické osoby podnikající na území Nizozemí, dále sdružení a nadace podléhající registraci do zvláštního registru, který je rovněž spravován komorou v příslušném regionu a zahraniční právnické osoby. Je tam také stanovena sankce, že pokud podnikatel poruší oznamovací povinnost, vystavuje se riziku trestního stíhání a v některých případech i dalším občanskoprávním řízením. Nizozemský obchodní rejstřík je veden jako rejstřík veřejný, do něhož má právo kdokoliv nahlédnout. Informace jsou poskytovány v různých formách, např. e-mailem nebo telefonicky.

Důležitou věcí je také stanovení lhůt pro zápis určitých skutečností do obchodního rejstříku. Ve Španělsku a ve Francii jsou např. lhůty 5 dnů, za příplatek pak 1 den. U nás se prozatím počítá, v novele OSŘ, která již byla schválena Parlamentem ČR, bude účinná od 1. 1. 2001 a vyšla jako č. 30/2000 Sb., že dle § 200c odst. 3, bude soud v řízení ve věcech obchodního rejstříku povinen učinit do 15 dnů od podání návrhu úkony směřující k rozhodnutí věci. To snad bude první vlašťovka, která vyburcuje naše obchodní rejstříky z letargie a zlepší podmínky pro podnikání v ČR.