Dne 1.1.2001 nabyla účinnosti novela obchodního zákoníku, která mimo jiné nově upravila i označení, pod kterým je podnikatel povinen činit právní úkony, tedy jednat, uzavírat smlouvy, podávat žádosti a podání ke státním orgánům, daňová přiznání apod. Podle nové právní úpravy je rozhodující, zda jde o podnikatele zapsaného v obchodním rejstříku nebo nikoliv. Podnikatel, který je zapsán do obchodního rejstříku, je povinen činit právní úkony pod svou obchodní firmou (zákon používá i legislativní zkratku „firma“). Firma je název, pod nímž je podnikatel zapsán v obchodním rejstříku. Vzhledem k této zákonné definici není správné používat pojem „firma“ jako synonymum pojmu „podnikatel“, jak se to dosud v praxi občas stávalo. Podnikatel, který není zapsán v obchodním rejstříku, firmu nemá, a proto nemůže činit právní úkony pod firmou, ale činí je pod svým jménem a příjmením, je-li fyzickou osobou, nebo pod svým názvem, je-li právnickou osobou.

Nová právní úprava plynoucí z § 8 obchodního zákoníku se  dotýká především podnikatelů-fyzických osob. Podle dosavadní právní úpravy byli všichni podnikatelé - bez ohledu na to, zda byli zapsáni v obchodním rejstříku, - povinni činit právní úkony pod svým obchodním jménem. Obchodní jméno jakékoliv fyzické osoby mohlo obsahovat vedle jména a příjmení i dodatky. Nová právní úprava výslovně stanoví, že firma fyzické osoby může obsahovat dodatek odlišující osobu podnikatele nebo druh podnikání vztahující se zpravidla k této osobě nebo k druhu podnikání. U podnikatelů-fyzických osob, nezapsaných v obchodním rejstříku, v § 8 až 12 obchodního zákoníku žádné ustanovení o používání dodatku za jménem a příjmením při právních úkonech obsaženo není a nemůže být, protože tito podnikatelé nemají obchodní firmu. Jiná označení než firma v § 8 an. upravena nejsou (nepočítáme-li výše uvedenou zmínku o jménu, příjmení, názvu nebo v § 10 odst. 2 o názvu sdružení). Z toho jsou praxi občas dovozovány důsledky, které rozhodně z nové právní úpravy § 8 obchodního zákoníku neplynou. Tak se lze setkat např. s tvrzením, že použití dodatku u jména a příjmení fyzické osoby nezapsané v obchodním rejstříku může způsobit neplatnost příslušné smlouvy, že vzniká povinnost nechat se zapsat do obchodního rejstříku a že vzniká povinnost účtovat v soustavě podvojného účetnictví, žádat o nový živnostenský list či že se může jednat o trestný čin nebo přestupek (viz k tomu blíže článek v Dnes ze dne 21.12.2000). S uvedenými závěry zásadně nesouhlasíme, a to z níže uvedených důvodů.

Obchodní zákoník stanoví v § 8 odst. 2, že na podnikatele nezapsaného v obchodním rejstříku (dále jen „nezapsaný podnikatel„) se nevztahují ustanovení o firmě a že právní úkony, je-li fyzickou osobou, je povinen činit pod svým jménem a příjmením. Nikde však není uvedeno, že uvedení nějakého dodatku u jména a příjmení při právním úkonu nezapsaného podnikatele by mělo za následek neplatnost takového právního úkonu a z žádného ustanovení obchodního ani občanského zákoníku nelze takový závěr dovodit. Pokud tedy nezapsaný podnikatel uzavře smlouvu pod svým jménem a příjmením, k němuž připojí jím fakticky používaný dodatek, není a nemůže to být důvodem neplatnosti smlouvy jen proto, že podnikatel připojil ke svému jménu a příjmení další údaje. Smlouva by mohla být neplatná jen v případě, že by nezapsaný podnikatel použil pouze dodatek bez svého jména a příjmení nebo by „zkomolil„ své jméno a příjmení tak, že by byl neidentifikovatelný, popřípadě šlo-li by o dodatek, který by mohl způsobit omyl ohledně jednající osoby. Bez jakýchkoliv problémů může nezapsaný podnikatel používat dodatek v případech, kdy nejde o právní úkon (reklama, propagace, vývěsní štít). Ani ze zákona o regulaci reklamy a ze zákona o ochraně spotřebitele neplyne, že nezapsaný podnikatel by nemohl používat dodatek

Nezapsaný podnikatel však zřejmě nezíská po 1.1.2001 živnostenské nebo jiné podnikatelské oprávnění na své jméno a příjmení s dodatkem, ale jen na své jméno a příjmení. Podle přechodných ustanovení k novele obchodního zákoníku však průkazy živnostenských a jiných podnikatelských oprávnění ani jiná povolení, souhlasy, popřípadě obdobné dokumenty vydané ke dnu 1.1.2001 znějící na obchodní jméno fyzických osob nepozbývají platnosti a nemusí být uvedeny do souladu s požadavky § 8 obchodního zákoníku. I to nás vede k závěru, že další používání dodatku ke jménu a příjmení u nezapsaného podnikatele samo o sobě není a nemůže být důvodem neplatnosti smlouvy či jiného právního jednání. Z žádného ustanovení živnostenského ani jiného zákona však neplyne, že by živnostenský úřad mohl nezapsanému podnikateli za faktické použití dodatku k jeho jménu a příjmení uložit ve správním řízení pokutu, zejména ne z ustanovení § 65 odst. 1 písm d) živnostenského zákona. To umožňuje uložení pokuty za porušení povinností při provozování živnosti stanovené jinými právními předpisy . Jak jsme však již uvedli, porušením povinnosti by bylo neuvedení jména a příjmení nezapsaného podnikatele, nikoliv uvedení dodatku u jeho jména a příjmení. Takový postup živnostenských úřadů by byl podle našeho názoru protiústavní a protizákonný.

Vůbec již nelze ze znění obchodního zákoníku dovozovat, že podnikatel-fyzická osoba používající po 1.1.2001 dodatek ke svému jménu a příjmení je povinen zapsat se do obchodního rejstříku, tudíž i účtovat v soustavě podvojného účetnictví. Povinný zápis podnikatelů-fyzických osob do obchodního rejstříku je upraven v § 3 odst. 3 obchodního zákoníku. Zde však není uvedeno, že podnikatel, který používá dodatek ke svému jménu a příjmení, je povinen nechat se zapsat do obchodního rejstříku.

Z ustanovení § 9 odst. 2 obchodního zákoníku o tom, že součástí firmy fyzické osoby může být i dodatek, nelze v žádném případě dovozovat povinnost zápisu fyzické osoby, která nadále bude i při právních úkonech dodatek používat, do obchodního rejstříku a tudíž ani její povinnost účtovat v soustavě podvojného účetnictví. Tento závěr plyne jednak z toho, že dodatek ke jménu a příjmení fyzické osoby není povinnou součástí firmy, a tedy i  zapsaní podnikatelé mohou mít firmu sestávající jen z jejich jména a příjmení, a jednak z toho, že žádný zákon nezakazuje nezapsaným podnikatelům dobrovolně a neformálně dodatek ke svému jménu a příjmení používat a neukládá jim povinnost při jeho faktickém používání se do obchodního rejstříku zapsat. Není proto podle našeho názoru ani možné, aby správce daně doměřil těmto podnikatelům daň jako v případě, že měli vést podvojné účetnictví. Takový postup by byl možný pouze v případě, že by podnikatel porušil zákonem uloženou povinnost nechat se zapsat do obchodního rejstříku. O to však v daném případě nejde. Stejně tak by byl podle našeho názoru nesprávný výklad správce daně, auditora či účetního, neuznal-li by za řádný daňový doklad či účetní doklad písemnost (smlouvu, objednávku, fakturu, potvrzení o zaplacení aj), v němž by nezapsaný podnikatel použil po 1.1.2001 ke svému jménu a příjmení i dodatek.

Použití dodatku na obchodních listinách uvedených v § 13a obchodního zákoníku (objednávky, obchodní dopisy, faktury) není rovněž porušením zákona, neboť zde jsou uvedeny minimální údaje, které podnikatel na obchodních listinách uvádět musí. Uvede-li tedy nezapsaný podnikatel na uvedených obchodních listinách vedle svého jména a příjmení i dodatek, který fakticky používá, nejde o porušení § 13a obchodního zákoníku. Uvedení dodatku u jména a příjmení nezapsaného podnikatele nemůže naplnit ani skutkovou podstatu přestupku podle § 24 odst. 1 písm. f) přestupkového zákona, kde se uvádí, že přestupku se dopustí mimo jiné ten, kdo poruší povinnost používat při podnikání obchodní firmu, jméno anebo název. Pokud nezapsaný podnikatel použije na obchodních dopisech a při podnikání své jméno a příjmení a navíc ještě dodatek, nemůže se uvedeného přestupku dopustit, neboť tohoto přestupku se může dopustit pouze ten, kdo neuvede své jméno a příjmení a nikoliv i ten, kdo vedle svého jména a příjmení uvede něco navíc. To podporuje náš názor, že za uvedení dodatku živnostenské úřady pokuty ukládat nemohou. Rovněž z žádného ustanovení trestního zákona neplyne, že použití dodatku nezapsaným podnikatelem by zakládalo samo o sobě skutkovou podstatu trestného činu.

Považujeme proto za zbytečné měnit razítka a formuláře jen proto, aby se z nich odstranil dodatek, pokud nezapsaný podnikatel hodlá stejně fakticky dodatek používat. Může proto vzniknout otázka, jaký důsledek pro nezapsané podnikatele nová právní úprava § 8 a násl obchodního zákoníku má.

Vzhledem k tomu, že nezapsaný podnikatel nemá firmu, není jím fakticky používaný dodatek chráněn ustanoveními firemního práva. Dodatek používaný fakticky nezapsaným podnikatelem není chráněn právem přednosti a výlučnosti a používal-li by stejný dodatek podnikatel zapsaný v obchodním rejstříku jako součást své firmy, mohl by se zapsaný podnikatel domáhat toho, aby nezapsaný podnikatel tento dodatek nepoužíval, aby odstranil závadný stav, vydal bezdůvodné obohacení a poskytl přiměřené zadostiučinění, včetně náhrady škody. Chce-li tedy nezapsaný podnikatel, aby jím fakticky používaný dodatek požíval absolutní ochrany podle § 12 obchodního zákoníku, nezbývá mu, než se nechat pod příslušnou firmou zapsat do obchodního rejstříku dříve, než se pod touto firmou nechá zapsat jiný podnikatel. Faktické používání dodatku nezapsaným podnikatelem je však chráněno ustanoveními nekalosoutěžního práva.

Z druhé strany nelze vyloučit, že faktickým použitím dodatku se nezapsaný podnikatel může dopustit nekalosoutěžního jednání, pokud by použitím takového dodatku naplnilo znaky nekalé soutěže vymezené v § 44 a násl. obchodního zákoníku, popřípadě porušit práva z duševního vlastnictví jiných osob (např. z ochranné známky, označení původu či práva autorského) Soutěžní právo poskytuje ochranu všem označením užívaným v obchodním styku, jsou-li užívána v souladu s dobrými mravy soutěže. Podnikatel má také otevřenou možnost nechat si své označení zapsat jako ochrannou známku. Ochranná známka nemusí být totožná s obchodní firmou a jejím zápisem je poskytnuta absolutní ochrana, která je však omezena jenom na v zápisu uvedené výrobky nebo služby. Je proto zapotřebí nezaměňovat obchodní firmu, popř. jméno, příjmení a název jako prostředky identifikace podnikatele – právního subjektu - s širším pojmem označení v obchodním styku.

Z výše uvedeného rozboru plyne, že používání dodatku ke jménu a příjmení nezapsanými podnikateli není ani po 1.1.2001 samo o sobě porušením práva, a tudíž není bez dalšího sankcionovatelné, nezakládá povinnost zápisu do obchodního rejstříku, avšak fakticky používaný dodatek není chráněn ustanoveními § 12 obchodního zákoníku o ochraně firmy. Doporučujeme podnikatelům, aby si velmi pečlivě ověřovali všechny informace o nových právních úpravách dříve, než podlehnou panice nebo podniknou jakékoli praktické kroky.